El Constitucional avala el despido por absentismo, aunque las ausencias estén justificadas
52, ET.
D) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
El pasado 29 de octubre de 2019, el Tribunal Constitucional (TC) emitió una sentencia en la cual avalaba el despido por absentismo, permitiendo al empresario la extinción de un contrato de trabajo por causas objetivas debido a "faltas de asistencia al trabajo’’. Dicha sentencia viene motivada por la cuestión presentada por el Juzgado Social de Barcelona, en la que se consultaba que, una trabajadora que había acumulado tres períodos de baja por 18 días hábiles en un periodo de dos meses, superando el porcentaje de ausencias fijado por la ley en un 22,86%, podía ser despedida de forma objetiva por absentismo.
El Tribunal Constitucional fundamentó su decisión teniendo en cuenta el Estatuto de los Trabajadores, más concretamente, su artículo 52 en el cual indica que se podrá extinguir el contrato ‘’por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.”.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta dicho artículo, la trabajadora puede ser despedida de forma objetiva por faltas de asistencia al trabajo, puesto que superó el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos alcanzando a su vez el 5% de las jornadas hábiles en los doce meses anteriores.
Cuestión planteada ante otros tribunales
Por otro lado, el Tribunal Supremo, también fundamentando su decisión teniendo en cuenta el artículo 52 (apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, estableció en una sentencia anterior de fecha 19 de marzo de 2018, que el período de 12 meses en el que debe producirse el 5% de absentismo se computa hacia atrás desde la fecha del despido.
A su vez, el TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) también se ha pronunciado sobre dicha cuestión y ha establecido la validez del art. 52, letra d), ET, especificando que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias. En relación con su aplicación, corresponde a cada Juzgado de lo Social determinar la proporcionalidad de dicha medida, en su contexto y tomando en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas.
Teniendo en cuenta lo anterior, y para que quede más claro el contenido de la sentencia y la decisión establecida en la misma, vamos a explicar brevemente algunas cuestiones como qué situaciones podríamos considerar que se trata de ausencias, de qué tipo de despidos disponemos, en qué consiste un despido disciplinario…
¿Qué se considera ausencia?
A los efectos del despido, las ausencias justificadas del puesto de trabajo deben de cumplir los siguientes requisitos:
[if !supportLists]1. [endif]La ausencia afecta a todo el día de trabajo y no es una simple falta de puntualidad.
[if !supportLists]2. [endif]El absentismo debe producirse de forma intermitente y no consecutiva.
[if !supportLists]3. [endif]La referencia temporal ha de entenderse de fecha a fecha sin tener en cuenta el calendario laboral.
[if !supportLists]4. [endif]Para calcular el porcentaje de ausencias es necesario tener en cuenta la jornada del trabajador cada semana.
[if !supportLists]5. [endif]No se computan las ausencias debidas a:
[if !supportLists]o [endif]Huelga legal.
[if !supportLists]o [endif]Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
[if !supportLists]o [endif]Accidente de trabajo.
[if !supportLists]o [endif]Maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones.
[if !supportLists]o [endif]Enfermedad o accidente no laboral con una duración de más de veinte días consecutivos. En caso de recaída de una misma enfermedad, no es posible excluirlas del cómputo, si los periodos de baja han sido inferiores a los 20 días.
[if !supportLists]o [endif]Bajas derivadas de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud.
[if !supportLists]o [endif]Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
[if !supportLists]o [endif]Licencias retribuidas.
[if !supportLists]o [endif]Vacaciones
Formas de despidos relacionados con la sentencia
1.Despido Procedente
Es el despido que se da cuando concurre una (o varias) causa(s) justificada(s) alegada(s) por la empresa para efectuarlo. De este tipo de despido encontramos dos formas distintas según la situación.
1.1 Despido disciplinario, motivado por un incumplimiento grave y culpable (no fortuito) del trabajador. En este caso, el trabajador no percibirá ningún tipo de compensación. Por ejemplo, por numerosas faltas de respeto por parte del trabajador al empresario.
1.2. Despido por causas objetivas, que se dará cuando la economía de la empresa presenta pérdidas o disminución de ingresos. En este caso, la indemnización será de 20 días de salario por cada año trabajado.
2.Despido improcedente
Este tipo de despido conlleva el pago de una indemnización al trabajador. Dicha indemnización es de 33 días por año trabajado siempre y cuando el trabajador haya sido contratado con fecha posterior al 12 de febrero de 2012. Si el trabajador ha sido contratado antes del 12 de febrero de 2012, la indemnización será de 45 días por año trabajado.
3.Despido nulo
Un despido será nulo si se demuestra que se realizó por razones de discriminación, como podrían ser motivaciones racistas, sexistas, etc., por vulneración de derechos fundamentales, por estar embarazada, por ejercer el derecho de huelga, etc.
Dada la cuestión planteada en la entrada de hoy, vamos a explicar más específicamente en qué consiste el despido disciplinario, qué situaciones podrían dar lugar al mismo y si es necesario dar algún tipo de preaviso en caso de tomar está decisión.
Despido disciplinario. (Artículo 54)
El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
Se considerarán incumplimientos contractuales:
A) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
B) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
C) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
D) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
E) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
F) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
G) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
¿Es necesario el preaviso en el despido disciplinario?
El Despido Disciplinario se debe comunicar mediante una carta por escrito al trabajador exponiendo de forma clara y suficiente los hechos que lo motivan y la fecha en que el despido tendrá efectos, sin perjuicio de otros requisitos formales que el Convenio Colectivo pueda exigir.
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